פסק-דין בתיק רע"פ 3080/10

השופט ע' פוגלמן:

           במוקד ההליך שלפנינו, פרשנות החובה המוטלת על רשויות הצבא בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון), להעמיד מיועד לשירות ביטחון, אשר גויס מכוח הסעיף, לבדיקת כושרו הרפואי לשירות ביטחון בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו; והתוצאה המתחייבת מהפרתה.

המערער, יליד 1979, עלה לישראל בשנת 1997. הוא התייצב בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20.12.1999, נעצר בגין אי התייצבות לגיוס במועד והועבר לבסיס הקליטה והמיון לשם שיפוטו בדין משמעתי וגיוסו לצבא. עוד באותו יום הוא נדון בדין משמעתי, הורשע בגין השתמטות מגיוס ונגזרו עליו 28 ימי מחבוש מותנים. למחרת אותו יום, שוב לא התייצב המערער ביחידתו, וזאת עד למעצרו בחודש יולי 2000. בגין היעדרות זו מן השרות, הועמד המערער לדין פעם נוספת, ובעקבות הרשעתו נשא בעונש של 156 ימי מאסר בפועל עד ליום 31.12.2000. לאחר שחרורו מהכלא הצבאי, שב ונעדר המערער מן השירות לתקופה העולה על שש שנים. בגין היעדרות ארוכה זו מן השירות שלא ברשות, הוגש נגד המערער כתב אישום נוסף.

פסק-דינו של בית הדין המחוזי

משפטו של המערער התקיים לפני בית הדין הצבאי המחוזי שבמחוז שיפוט מטכ"ל.

           טענת ההגנה הראשונה של המערער הייתה כי לא ניתן להרשיעו בגין היעדר מן השירות, שכן הוא לא גויס כדין. לדבריו, צווי הזימון לא הגיעו לידיעתו, והוא התייצב בלשכת הגיוס מרצונו אחרי שכבר חלף המועד שבו ניתן לגייסו לפי סעיף 20 לחוק שירות ביטחון. התביעה טענה כי הצווים נמסרו כדין לפני שחלף המועד לגיוסו של המערער, וכי הוצא בעניינו צו מכוח סעיף 12 לחוק שירות בטחון, שעניינו קריאה להתייצבות לשירות ביטחון למיועד לשירות בטחון (מלש"ב) שלא התייצב לבדיקת כשרו. בית הדין המחוזי פסק כי הוצאתו של צו מכוח סעיף 12 לחוק שירות בטחון הייתה סבירה בנסיבות העניין ולא נפל בה כל פגם. עם זאת, נקבע כי התביעה לא הוכיחה כי צווי ההתייצבות והגיוס נשלחו אל המערער, וזאת בשל כשלים בתיעוד המשלוח. אי לכך, נקבע כי במועד התייצבותו של המערער בלשכת הגיוס ביום 20.12.2000, לא היה בנמצא צו גיוס אישי תקף שהטיל עליו חובה להתגייס. בצד האמור, קבע בית הדין המחוזי כי חובת הגיוס חלה על המערער מכוח צווי פוקד כלליים שפורסמו ברשומות במועדים הרלוונטיים. לפיכך נמצא כי המערער גויס כדין.

           טענת ההגנה השנייה של המערער הייתה כי רשויות הגיוס הפרו את חובתם לפי סעיף 12(א) סיפה לחוק שירות ביטחון, ולא ביצעו למערער בדיקות לשם קביעת פרופיל רפואי תוך חודש ממועד גיוסו ביום 29.7.2000 (בתקופה שבה היה במאסר). לשיטת סניגורו של המערער, בשל הפרת חובה זו מצד רשויות הגיוס, חדל המערער מלהיות חייל בחלוף חודש ימים; ולפיכך - לא ניתן להעמידו לדין בשל היעדרות מן השירות. בית הדין המחוזי דחה פרשנות זו של הסעיף. נקבע, בין היתר, כי ההוראה שלפיה "הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו" אינה חלה מקום שבו המערער נעצר ונכלא. עוד נקבע כי סעיף 12(א) סיפה לחוק אינו כולל סנקציה על הרשות בשל הפרת החובה האמורה, וממילא ניתן להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית בנסיבות העניין.

           בית הדין הצבאי המחוזי הרשיע אפוא את המערער בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי), וגזר עליו שישה חודשי מאסר בפועל מתוכם חודשיים מאחורי סורג ובריח, וארבעה חודשים של עבודה צבאית. המערער ערער על פסק הדין לפני בית הדין הצבאי לערעורים.

פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים

בית הדין הצבאי לערעורים דחה את ערעורו של המערער. באשר לשאלת תקינות גיוסו של המערער, סמך בית הדין לערעורים את ידיו על קביעות הערכאה הדיונית. בהמשך, קבע בית הדין כי הרשויות הפרו את חובתן לקבוע את כושרו של המערער לשירות תוך חודש ימים, כמצוות סעיף 12(א) סיפה לחוק שירות ביטחון. בהקשר זה נפסק כי התקופה שבה היה המערער במעצר נמנית לצורך פרק הזמן הנקוב בחוק, ואינה מצדיקה את הימנעות רשויות הגיוס מביצוע הבדיקות הרפואיות. ביחס לנפקות הפרת חובה זו, נפסק כי הימנעות רשויות הגיוס מקביעת כושרו של חייל במועד אינה גורמת לכך שגיוסו בטל באופן אוטומטי, ולכן הוא מוסיף להיות חייל הכפוף לחוק השיפוט הצבאי. עם זאת, הגם שהגיוס אינו בטל מאליו, בחלוף חודש ממועד הגיוס לפי סעיף 12 לחוק שירות בטחון, ומשלא נקבע כושרו של חייל, קמה על רשויות הגיוס חובה לשחררו מן השירות. לשון אחר - החייל איננו משוחרר באופן "אוטומטי", ולכן אינו יכול לעשות דין לעצמו, אך רשויות הגיוס חייבות לשחררו. עוד קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי לאחר שחרור החייל במתווה זה, ניתן לשוב ולגייסו בהתאם להוראות סעיפים 5 ו-13 לחוק שירות בטחון. ביישום כלל זה על עניינו של המערער נמצא כי כל עוד הוא לא שוחרר באופן פורמאלי משירות ביטחון על-ידי רשויות הצבא, הוא הוסיף להיות כפוף לחוק השיפוט הצבאי, ולכן ניתן להרשיעו בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות. בית הדין הצבאי לערעורים לא ראה להתערב בעונש שנגזר על המערער בבית הדין המחוזי.

בקשת רשות הערעור

בעקבות פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים, הגיש המערער בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. בהחלטתה מיום 13.9.2010 הורתה הנשיאה ד' ביניש על מתן רשות ערעור באשר ל"פרשנות החובה המוטלת על רשויות הצבא בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, להעמיד מיועד לשירות ביטחון יוצא צבא, אשר גויס מכוח הסעיף, לבדיקת כושרו הרפואי לשירות ביטחון בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו, והתוצאה המתחייבת מהפרתה". יצוין כי עניינו הפרטני של המערער נפתר לאחר שניתן תוקף של פסק הדין להסכמת הצדדים להקלה בעונשו "כך שחלף העונש שהוטל עליו על-ידי בית הדין הצבאי לערעורים, יוטל עליו עונש קנס של 1,500 ש"ח, אשר ישולם בשלושה תשלומים החל מיום 03/10/10, וכן כי יוארך עונש המאסר המותנה ובר-ההפעלה אשר הוטל עליו בתיק ע/207/00" (פסק-דין מיום 13.9.2010). לפיכך, דיוננו יתמקד בשאלה העקרונית שהועמדה להכרעתנו בהחלטת הנשיאה, ולא נידרש לסוגיות נוספות שבהן דן בית הדין הצבאי לערעורים.

דיון

סעיף 12 לחוק - כללי

ההוראה הכללית המסדירה גיוס לשרות סדיר, קבועה בסעיף 13 לחוק שרות בטחון, אשר מקנה לפוקד סמכות לקרוא ליוצא צבא להתייצב לשירות סדיר רק אם הוא נמצא כשר לשירות."יוצא-צבא" מוגדר בחוק כ"אזרח ישראלי או תושב קבוע שמלאו לו שמונה עשרה שנים וטרם קיבל פטור משירות ביטחון מחמת גיל". דרך המלך היא שמועמד לשירות ביטחון (מלש"ב) - המוגדר בחוק כ"אזרח ישראלי או תושב קבוע שמלאו לו שש עשרה שנים וחצי וטרם קיבל פטור משירות ביטחון מחמת גיל [...] ואשר עדיין לא התייצב לשירות ביטחון" יתייצב לרישום לפי סעיף 3 לחוק, וכן לבדיקת כושר לפי סעיף 5 לחוק, ויגויס רק לאחר שמלאו לו 18 שנים (כלומר, כאשר הוא עונה על הגדרת "יוצא-צבא") ונקבע כושרו לשירות.

הסדר נוסף קבוע בסעיף 12 לחוק שירות בטחון, שכותרתו "אי-התייצבות לבדיקה אינה פוטרת מהתייצבות לשירות בטחון", אשר קובע כלהלן:

"מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון, לפי סעיפים 13 או 27 ולפי הענין, אם אותה שעה היה יוצא-צבא, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע; אך הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות, והוראות סעיפים 5 עד 8 יחולו על הבדיקה, בשינויים המחויבים לפי הענין; הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה; סירב יוצא הצבא להיבדק, יהא, דינו כדין מי שהפר את סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955"

           סעיף 12 לחוק מאפשר אפוא לפוקד להפעיל את סמכותו לפי סעיף 13 לחוק גם כאשר בשל התנהלותו של המיועד לשירות בטחון, לא ניתן היה לקבוע את כושרו עובר לקריאתו לשרות. ברע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365 (1999) (להלן: עניין יוחייב), עמד בית המשפט על כך שתכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק, כנוסחו היום, הינה לייעל את המאבק בהשתמטות (שם, בעמ' 376). בצד האמור, צוין כי סמכות הפוקד לפי סעיף 12 לחוק היא סמכות שבשיקול דעת שיש להפעילה במקרים מיוחדים, ולא על דרך השגרה, מחמת הבעייתיות הכרוכה בגיוסו של אדם שטרם נקבע כושרו לשירות (שם, בעמ' 378-377). מטעם זה, גם לאחר שאדם נקרא להתייצב לשירות בטחון מכוח סעיף 12 לחוק, נקבע כי "הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות". הסיפה של סעיף 12 לחוק, שבה יתמקד דיוננו, קובעת כי בדיקה זו "תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה".

מניין ימי המעצר